• En términos prácticos, ¿qué se discute el lunes, cuál es el tema principal de discusión?

Dicho en corto: lo que se discute es si la Corte Internacional de Justicia (CIJ) se inhibe o se autocalifica para iniciar un proceso de modificación del tratado de 1904, que fijó los límites entre Chile y Bolivia.

• ¿En qué se diferencia y asemeja este proceso al vivido el año pasado por la demanda de Perú?

Sólo se parecen en el formato judicial. La demanda boliviana incluso fue “efecto-demostración” de la peruana.  Y no es casual, pues la judicialización fue sugerida al gobierno de Evo Morales por el embajador peruano Manuel Rodríguez Cuadros, el tercer estratego de la demanda peruana como canciller de Alejandro Toledo. A contrario sensu, como dicen los abogados, la demanda boliviana se diferencia de la peruana en todo lo demás, partiendo por su plausibilidad jurídica. En efecto, allí donde el Perú reivindicaba un espacio marítimo definido, con base en el nuevo Derecho del Mar, Bolivia solicita se obligue a Chile a negociar una transferencia de soberanía sobre un espacio que no determina. Para ello no invoca norma ni cuerpo normativo individualizable, sino negociaciones diplomáticas frustradas o no perfeccionadas con Chile, bajo la cubierta teórica de “los actos unilaterales que comprometen a un Estado”. Para mí, la invocación de esa teoría equivale a decir que “las meras expectativas sí constituyen derecho”.  Una versión inversa del viejo y conocido aforismo que niega esa posibilidad. En síntesis, la demanda boliviana es un rodeo táctico, con base rigurosamente política, para soslayar la existencia del tratado de 1904.

• ¿Y los jueces no se han dado cuenta?

Por supuesto que  lo saben, si viven en este mismo planeta. Por eso, podría pensarse que su disposición a tramitar tal demanda implica una especie de voluntad política natural con formato de equidad jurídica. Hay que entender que los jueces de la CIJ, por su diversidad de orígenes nacionales,  no tienen, necesariamente, la misma formación jurídica que los chilenos y latinoamericanos en general. Según sus diferentes culturas generales y jurídicas operan con conceptos diferenciados sobre la naturaleza del Derecho Internacional y el rol de la equidad. Además, suelen estar imbuídos del doble rol de “creadores” del Derecho Internacional y de pacificadores especializados, con base en su  inserción en la estructura de la ONU. A mi juicio, esto último ha creado una especie de zona gris entre la competencia de la CIJ y la del Consejo de Seguridad. Resumiendo: estamos ante jueces que pueden fallar conforme a un derecho que para nosotros no sería “estricto derecho”. Es una realidad que no terminamos de asumir.

• Usted ha sostenido que no estábamos obligados a comparecer ante la CIJ

He dicho que Chile pudo evitarse la vía procesal, para no legitimar la incompetencia de los jueces con la comparecencia propia y poner distancia con un eventual mal fallo. Mi fuente es el artículo 53 del Estatuto de la ONU.

• ¿Qué dice ese artículo?

En síntesis, faculta al demandado para no comparecer ante la Corte. El  detalle está en el reglamento de la CIJ, donde se precisa que tal actitud procede cuando el demandado rechaza de plano la competencia del tribunal o “por cualquier otra razón”. Agrega que esto puede hacerse “en ciertas fases de los asuntos” o “durante todo el asunto”. Un texto anexo ilustra el tema con casos en que la facultad se ejerció y agrega que “esto ha terminado a veces, por un motivo u otro, por el desistimiento del demandante”.

• ¿Por qué no se ha invocado ese artículo?

No tengo respuesta. En debates académicos se me ha dicho Chile se colocaría en rebeldía o que “renunciaría a defenderse”… como si la rebeldía pudiera aplicarse sin declaración o como si la única defensa posible de un Estado fuera procesal y ante jueces incompetentes. Creo que el tema ameritaría, por lo menos, un informe en derecho con análisis juirisprudencial.

• ¿Cuáles son las fortalezas de los argumentos de Chile? Y en el caso de Bolivia, ¿qué argumentos podrían aflorar como fuertes o considerarse sólidos?

La fortaleza de nuestros argumentos está en su estricta juridicidad, con base en la vigencia centenaria del tratado de límites con Bolivia, la improcedencia de invocar el Pacto de Bogotá y la incompetencia de la CIJ. Es lo que nuestras autoridades sintetizan en la verificación de que “Chile tiene una sólida posición jurídica”. A la inversa, la fortaleza de los argumentos de Bolivia está en su capacidad para activar el reflejo “salomonista” o equitativo de los jueces de la CIJ. Esto es, para inducir fallos que no constituyan victorias ni derrotas completas para ninguna de las partes. Es lo que sucedió, precisamente, cuando los jueces limitaron a 80 millas la proyección del paralelo del hito 1 en el caso de la demanda peruana, a contramano de las 200 millas que suponía nuestra sólida posición jurídica.

• ¿Cuáles son los posibles escenarios que podría configurar el fallo? ¿Cuál es el más probable o factible?

Se visualizan tres escenarios posibles: admisión de las excepciones preliminares de incompetencia, rechazo de las mismas y postergación de esa temática para definirla conjuntamente con el fondo de la causa. Creo que el primer escenario es el “estrictamente jurídico” y que el tercero es el “equitativamente probable”

• ¿El fallo es apelable?

No son apelables los fallos de la CIJ.

• ¿Qué efectos podría tener este fallo en el sistema internacional de tratados? ¿Podría ser una resolución que trascienda más allá de la disputa entre Chile y Bolivia?

Sí el fallo acoge las excepciones preliminares de Chile, se acaba el proceso y se respeta el principio de la inmodificabilidad unilateral de los tratados de límites (pacta sunt servanda, para decirlo en difícil).  En este caso, los asesores jurídicos de los gobiernos cuyos Estados han celebrado tratados de límites con sus vecinos no tendrían necesidad de hacer advertencias ominosas a sus asesorados. En los otros dos escenarios, el suspenso se mantiene y esos asesores tendrían que poner sus códigos en remojo.

• ¿Cómo se está mirando desde afuera, internacionalmente, este proceso?

Hay dos categorías básicas de observadores: En una están los que respetan la posición jurídica de Chile, pero no lo dicen en voz alta por motivos políticos. En la otra están los que  solidarizan políticamente con la demanda de Bolivia y dicen, en voz alta, que nuestro país tiene tantos kilómetros de costa que no nos debiera doler desprendernos de un poquito.

• El canciller Heraldo Muñoz dijo que entre octubre y noviembre podría conocerse el fallo del tribunal. ¿Qué pasaría en las relaciones entre Chile y Bolivia durante ese “paréntesis”?

No pasaría nada demasiado bueno para Chile, supongo. Para Evo Morales sí, pues seguirá sobre la plataforma política internacional que buscaba, con la posibilidad de que siga disponible por unos dos o tres años más, según los escenarios eventuales ya planteados.

• ¿Chile está aislado?

Nuestro problema es que no tenemos redes políticas activas, como Bolivia. Eso se percibe en el silencio de los amigos y en la solidaridad con Bolivia de sus amigos del ALBA y Mercosur, hasta con algún guiño simpático de Francia. Por eso he insistido, como académico, en la necesidad de una diplomacia proactiva, que no se niegue por principio a negociar y no crea que la judicialización de los conflictos fronterizos es una tendencia mundial. Ejemplo: dado que el objetivo tradicional de Bolivia es Arica y que eso da a Perú el rol de eventual tercero interesado, hay una buena posibilidad de acción diplomática de alto nivel. Algo similar a lo que hizo Alan García con Rafael Correa en el curso de la demanda anterior y que mejoró, geopolíticamente, la posición jurídica peruana. Para eso, claro, es urgente recomponer relaciones con el Perú y espero que en eso estemos. Parafraseando a Eduardo Frei Montalva, hay que tener presente que no se humilla quien negocia en nombre de la patria.